Aspectos jurídicos de las Fake News

Diosa justicia con palabra bulo

Colaboración de Rubén Vázquez Romero

Foto de Ruben Vazquez

Rubén Vázquez Romero, abogado especializado en Derecho Tecnológico para el despacho Krone Abogados, mentor de Startups tecnológicas en Andalucía Open Future y DPO. @rvazquezromero

Introducción.

Dice el refranero popular que todo lo malo se pega, a lo que yo añadiría que en tiempos de pandemia, lo malo también se incentiva (aunque por fortuna no tan sólo eso, también las cosas buenas, que todo hay que decirlo), pero en este caso nos vamos a centrar en unas de esas cosas negativas que ha hecho aumentar la pandemia, y no, no me refiero a los carteles que algún egoísta y desalmado anda pegando por ahí , sino en las Fake News que aparecen con cada vez más asiduidad en estos tiempos del coronavirus.

Para quien no lo sepa, aunque dudo que esté leyendo estas, las fake News se definen según la Wikipedia como:

“un tipo de bulo que consiste en un contenido pseudoperiodístico difundido a través de portales de noticias, prensa escrita, radio, televisión y redes sociales y cuyo objetivo es la desinformación

Estas noticias falsas, si bien es cierto que no son nada nuevas, ya que se entiende que las primeras fake news son aquellas informaciones que se vertían acerca de las prácticas llevadas a cabos por los cristianos, catalogadas como incesto, el infanticidio y canibalismo. allá por la Antigua Roma, de un tiempo a esta parte están tomando una especial repercusión gracias a Internet y en especial a los medios de comunicación sociales.

Un mero ejemplo de ello fueron las Fake news, que se rumorea, difundió la candidatura del D. Trump y que a la postre le dieron la presidencia de la casa blanca o las que se generaron por el propio gobierno estadounidense en la guerra de Afganistán por sólo citar algunos casos especialmente relevantes..

Tal ha sido la difusión de estos contenidos y su escalada , que en la actualidad, incluso la OMS, ha desarrollado el concepto “infodemia” para referirse al exceso y multiplicación de información falsa en relación con COVID 19 y que en mayor o menor medida todos hemos sufrido.

Contextualizado el concepto, cabe, y desde mi punto de vista, debe, plantearse si existe o no responsabilidad tanto penal como civil por estas fake news, cuestión sobre lo que vamos a entrar a continuación.

Para dicho análisis jurídico podemos acudir a distintos aspectos, como por ejemplo, el índice de difusión, la persona o ente afectado u otros, pero en este caso vamos a centrarnos en dos elementos que son los realmente relevantes al menos, a los efectos de un primer acercamiento como son veracidad y voluntariedad en el daño, ya que son en una primera instancia los que van a generar o no, la existencia de responsabilidad penal o civil en su caso.:

La veracidad de la noticia.

Con respecto al primer ámbito, la veracidad de la noticia, huelga decir que es necesario que la noticia sea falsa, y así, en este sentido tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional han dejado claro en multitud de sentencias cuáles son los criterios para fijar la veracidad de un hecho o noticia y que se traduce en:

  1. Se haya desplegado la máxima diligencia profesional exigible.
  2. Haya llevado a cabo una labor suficiente de averiguación de los hechos.

No obstante, la diligencia dependerá, de distintas circunstancias, como el objeto de la noticia su fuente o la posibilidad de que la misma se pueda comprobar, pero en cualquier caso, si cumple con ambos requisitos , se estaría cumpliendo con el Artículo 20.1 de la constitución, y por tanto, sería una información legítima.

No obstante esto, dada la expansión de dichas noticias, son cada vez más complejos en su constitución toda vez, que a lo que es el texto periodístico en sí, se acompaña en redes un texto que en muchos casos, hace llevar a error al lector, y por tanto, hacer la noticia falsa, con la complicación que ello supone a la hora de definir como falsa o no la publicación a nivel jurídico.

El dolo en las Fake News:

Una vez analizado que se tendría como noticia falsa o fake news y como la normativa española la contempla a nivel de veracidad, debemos acudir al  segundo ámbito, la voluntariedad de generar un daño determinado.

Para esto debemos primero distinguir entre dos supuestos, quien genera la noticia, y quien la difunde.

Con respecto a ambos, cabe destacar como el código penal español recoge tanto la injuria, la calumnia como  los delitos de odio en su texto , siendo estos los tres principales supuestos penales en los que pueden entrar las fake news, por lo que en principio, debemos entender la conducta típica como planteada, entendiendose como tales:

“Injuria: Recogido por el artículo 208 del Código Penal, “la injuria es la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.

Calumnia: recogido por el artículo 205 se define como “la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Delitos de odio: Cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propiedades, donde la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo como los definidos en la parte B;

(B) Un grupo debe estar basado en una característica común de sus miembros,  como su raza real o perceptiva, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, el sexo, la  edad, la discapacidad intelectual o física, la orientación sexual u otro factor similar.”

En  todos los casos, es necesaria la existencia de voluntariedad para que los tipos penales se den. No obstante en el caso de las fake news, este ámbito queda bastante limitado ya que puede existir el supuesto en que la difusión de estas fake news, aun sin existir dolo, por la mera difusión que dicho contenido, pueda llegar a generar daños, dadas las tecnologías de comunicación y difusión existentes.

A su vez, nos encontramos como en el caso de la injuria y la calumnia, al tratarse de delitos privados, es decir, no son perseguibles a instancia de ministerio fiscal, pueden llegar a generar de nuevo, otro vacío en este sentido, toda vez que si dichos daños son contra el interés general cabe la duda de quien podría tomar las acciones legales al respecto, como pasa en la actualidad con las Fake News relativas al COVID-19, ya que en el ámbito relativo a los delitos contra el orden público, recogidos en el título XXII del código penal, se hace un difícil, cuando no, casi imposible, encuadre jurídico.

Conclusiones:

Como conclusiones, os dejo cuatro ideas para el debate, ya que no son verdades absolutas.

  • Las Fakes news son cada vez más complejas, llegando al punto de hacer al lector, ya no por el texto periodístico, sino por lo que acompaña al mismo, una idea distinta de lo que está leyendo, complicando por tanto su calificación jurídica desde el punto de la veracidad.
  • Las fake news pueden generar daños morales en terceros incluso en el supuesto de que no exista voluntariedad por parte de aquel que las difunde (No quien las crea) en generar dicho perjuicio.
  • Al tratarse de delitos privados la injuria y la calumnia no permite que sean investigados de oficio con lo cual queda un vacío al respecto, no así en el caso de los delitos de odio, ya que puede entenderse que por la repercusión de dicha noticia, sólo hace falta acudir a los famosos fake news que están a diario bombardeando con la pandemia del COVID 19, puedan llegar a entenderse que afectan al interés público, saliendo por tanto de dicha esfera privada a la que hacen referencia a
  • Hay que diferenciar en el caso de las fake news entre el creador de la noticia, que debería tener una sanción mayor, que aquel que que simplemente la difunde, y en este caso, incluso, diferenciar entre si existe dolo en dicha difusión o mero desconocimiento.

Rubén Vázquez Romero, abogados especializado en Derecho Tecnológico para el despacho Krone Abogados, mentor de Startups tecnológicas en Andalucía Open Future y DPO.

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